Menu

Un arrêt de première importance a été rendu par la Cour Fédérale de Justice allemande tenant à mieux définir le contenu de l’obligation de mise en garde en matière d’emprunt toxique.

Dans cette affaire, une PME a réglé à un établissement bancaire la soulte de sortie d’un contrat swap puis a entamé une procédure pour contester la régularité dudit contrat.

La Cour fédérale de Justice allemande a apporté deux précisions essentielles :

En premier lieu, lorsque la collectivité conclut un contrat contenant des produits d’investissements complexes, la banque est dans l’obligation d’informer le client sur les risques de l’opération, c’est-à-dire que les pertes sont non plafonnées, réelles et ruineuses. La banque doit non seulement expliquer les risques mais aussi s’assurer de la bonne compréhension de son contrat.

En deuxième lieu, la banque se doit de prévenir toute situation de conflit d’intérêt en mentionnant au client la « marge cachée ». En effet « à partir du moment où la banque-conseil tire avantage du fait que le marché apprécie négativement le risque assumé par le client avec le produit qui lui a été recommandé, il y a alors un risque que sa recommandation ne soit pas uniquement motivée par l’intérêt du client. »

La Cour considère alors que la recommandation d’investissement apparaît sous un autre jour aux yeux du client, lorsqu’il sait que la formule de calcul complexe choisie pour ses paiements d’intérêts a été structurée afin, qu’à cette date, le marché apprécie plus défavorablement ses risques que ceux de son cocontractant, à savoir la banque qui le conseille.

Sur le fondement des dispositions des articles 1147 du Code civil et L.533-10 3° du Code monétaire et financier, cet arrêt pourrait être transposé en droit français respectivement, en ce que la banque a un devoir d’information, de mise en garde et de conseil renforcé face à l’opacité des produits structurés, ainsi qu’un devoir de transparence quant aux marges cachées, afin d’éviter tout conflit d’intérêt. L’information délivrée doit, de plus, tenir compte de la compréhension réelle par le client du contrat proposé.

A défaut, le banquier engage sa responsabilité.

BGH, 22 mars 2011 - XI ZR 33/10.

Flash info rédigé par Jean-Christophe LUBAC, mis en ligne le 12 décembre 2011