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Le délit d’octroi d’avantages injustifiés, plus couramment appelé « délit de favoritisme » tient une place centrale dans l’encadrement de la commande publique et est prévu à l’article 432-14 du code pénal :

« Est puni de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 200 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction, le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession. »

La Cour de cassation a ainsi récemment rappelé qu’un acheteur qui notifie un marché sans avoir obtenu l'ensemble des documents requis du titulaire est pénalement responsable.

En l’espèce, le président d’une chambre de commerce et d’industrie a été condamné par la cour d'appel de Bastia pour avoir favorisé un candidat lors de l’attribution d’un marché de services de sécurité dans une salle de spectacles.

En effet, celui-ci, passant outre l'avis de la commission d'appel d'offres, avait attribué le marché à une société, puis notifié sa décision alors que celle-ci n’avait toujours pas fourni certains des documents attestant de la régularité de sa candidature et de son offre.

Pour la Cour de cassation, l'attribution du marché dans ces conditions caractérise une violation du principe de l'égalité du traitement des candidats et de transparence des procédures :

« Attendu que, pour confirmer la déclaration de culpabilité de M. X..., l'arrêt attaqué, par motifs propres et adoptés, retient que la société GIS, en méconnaissance des règles du code des marchés publics, n'a pas communiqué dans le délai imparti la totalité des pièces nécessaires à la constitution du dossier, malgré des relances, que M. Y..., qui avait l'obligation de vérifier la régularité de la procédure à ses différents stades, a attribué le marché à la société GIS alors que les pièces manquantes n'avaient toujours pas été transmises, que celles-ci n'ont été remises que postérieurement, et que l'attribution du marché dans ces conditions caractérise une violation du principe de l'égalité du traitement des candidats et de transparence des procédures ; que les juges ajoutent que M. X... ne peut invoquer sa méconnaissance des irrégularités du dossier et son ignorance de la procédure suivie alors qu'il y a pris une part active, en procédant notamment à la recherche de personnes qualifiées, titulaires des diplômes exigés, dont la présence conditionnait la conformité du dossier, et qui ont d'ailleurs été embauchées ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel a justifié sa décision ».

Si elle confirme la culpabilité de la personne publique, la Cour de cassation censure toutefois la décision de la cour d’appel de Bastia quant à la détermination de la peine applicable.

En effet, la Cour d’appel de Bastia n’a pas individualisé la peine en ce qu’elle s’est prononcée sans s'expliquer sur la personnalité du prévenu, sa situation personnelle et le montant de ses ressources comme de ses charges.

L’arrêt est donc annulé, mais en ses seules dispositions relatives aux peines.

Cour de cassation, chambre criminelle, 15 mars 2017, n°16-83.838

Flash info rédigé par Emmanuel CAMUS, élève avocat, en collaboration avec Mathilde du BESSET, Avocat Sénior, mis en ligne le 21 avril 2017