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Le décret n° 2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique a été publié au Journal officiel de la République française du 12 avril 2017.

Ce décret est pris en application de la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine, dite « loi CAP », et de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin II ».

A cet égard, plusieurs modifications méritent d’être signalées.

(i) En premier lieu, le I de l’article 51 du décret relatif aux marchés publics, qui imposait la production d’un extrait du casier judiciaire par le candidat, afin de prouver qu’il n’a pas fait l’objet d’une condamnation pénale constitutive d’une interdiction de soumissionner est modifié.

L’article 6 du décret substitue à cette obligation de production d’un extrait de casier judiciaire une simple déclaration sur l’honneur comme moyen de preuve :

« Le I de l'article 51 du même décret est ainsi modifié :

1° Au premier alinéa, les mots : « un extrait de casier judiciaire » sont remplacés par les mots : « une déclaration sur l'honneur » ;

2° Le deuxième alinéa est supprimé. »

(ii) En deuxième lieu, l’article 9 du décret du 10 avril 2017 porte extension de l’obligation de recourir au concours à tous les acheteurs soumis à la loi MOP pour la passation de leurs marchés publics de maîtrise d’œuvre.

En effet, dans le cadre de la passation des marchés publics de maîtrise d’œuvre dont le montant est égal ou supérieur au seuil de procédure formalisée, l’article 90-II du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics imposait jusqu’ici l’organisation préalable d’un concours restreint aux seuls acheteurs auparavant soumis au code des marchés publics.

Le décret du 10 avril 2017 modifie l’article 90-II du décret du 25 mars et étend le champ organique de cette obligation de recourir au concours à l’ensemble des acheteurs soumis à la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, dite « loi MOP ».

Ainsi, sont désormais soumis à l’obligation d’organiser un concours préalablement à la passation d’un marché public de maîtrise d’œuvre dont le montant est égal ou supérieur au seuil de procédure formalisée :

« 1° L'Etat et ses établissements publics ;

2° Les collectivités territoriales, leurs établissements publics, les établissements publics d'aménagement de ville nouvelle créés en application de l'article L. 321-1 du code de l'urbanisme, leurs groupements ainsi que les syndicats mixtes visés à l'article L. 166-1 du code des communes ;

3° Les organismes privés mentionnés à l'article L. 124-4 du code de la sécurité sociale, ainsi que leurs unions ou fédérations ;

4° Les organismes privés d'habitations à loyer modéré, mentionnés à l'article L. 411-2 du code de la construction et de l'habitation, ainsi que les sociétés d'économie mixte, pour les logements à usage locatifs aidés par l'Etat et réalisés par ces organismes et sociétés. »

(iii) En troisième lieu, l’article 11 du décret introduit un seuil de 25 000 euros en-deçà duquel les acheteurs ne sont plus soumis aux obligations relatives à l’open data prévues aux articles 107 du décret relatif aux marchés publics et 94 du décret relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité.

Ces articles imposaient aux acheteurs d’offrir, sur leur profil d’acheteur, un accès libre, direct et complet aux données essentielles de leurs marchés publics.

(iv) En quatrième lieu, le décret du 10 avril 2017 prévoit diverses mesures de clarification et de simplification.

Ainsi, les modalités de composition et de fonctionnement de la commission d’appel d’offres spécifique pour les marchés publics passés par les offices publics de l’habitat instituée par la loi Sapin II sont fixées à l’article 27 du décret :

« I. - La section 1 du chapitre III du titre III du livre IV de la partie réglementaire du code de la construction et de l'habitation est remplacée par les dispositions suivantes :

[...]

« Art. R. 433-2. - Chaque office public de l'habitat constitue une commission d'appel d'offres, composée de trois membres du conseil d'administration de l'office, qu'il désigne. Pour chaque membre titulaire, y compris son président, est prévu un suppléant.

« Le quorum est atteint lorsque deux membres au moins sont présents. Si, après une première convocation, ce quorum n'est pas atteint, la commission est à nouveau convoquée. Elle se réunit alors valablement sans condition de quorum.

« La commission établit son règlement intérieur.

« La commission d'appel d'offres procède à l'ouverture des plis contenant les candidatures et les offres dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l'article 42 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 précitée, sauf en cas d'urgence impérieuse. Elle émet un avis sur ces candidatures et offres.

« Le directeur général de l'office prend les décisions relatives aux marchés de l'office au vu, le cas échéant, de l'avis de la commission. »

(v) Enfin, le décret apporte une précision sur les cas de recours à la procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue compétitif. L’article 25 du décret du 25 mars 2016, autorise le recours à ces procédures, lorsque, dans le cadre d'un appel d'offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables avaient été présentées.

Le pouvoir adjudicateur n'était alors pas tenu de publier un avis de marché s'il ne faisait participer à la procédure que le ou les soumissionnaires qui avaient présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l'appel d'offres.

L’article 3 du décret précise désormais que pour participer à la procédure, ces soumissionnaires doivent avoir justifié au préalable ne pas être dans un cas d’interdiction de soumissionner et satisfaire aux conditions de participations fixées par l’acheteur :

« Le 6° du II de l'article 25 du même décret est complété par la phrase suivante : « Toutefois, par dérogation aux dispositions du 2° du II de l'article 55, ne peuvent participer à la procédure que le ou les soumissionnaires ayant justifié au préalable ne pas être dans un cas d'interdiction de soumissionner et satisfaisant aux conditions de participation fixées par l'acheteur. »

Décret n°2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique

Flash info rédigé par Emmanuel CAMUS, élève avocat, en collaboration avec Mathilde du BESSET, Avocat Sénior, mis en ligne le 13 avril 2017