Par un arrêt du 23 janvier 2017, le Conseil d’Etat rappelle l’importance pour l’acheteur public, s’il souhaite se prémunir contre un éventuel référé contractuel dans le cadre d’un marché à procédure adaptée (MAPA), de respecter toutes les formalités et notamment celle relative à la publication d’un avis d’intention de conclure.
Le référé contractuel permet aux candidats évincés d’obtenir l’annulation d’un marché, après sa signature, en raison de la méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence par le pouvoir adjudicateur.
Ce recours est toutefois fermé aux requérants qui auraient déjà formé un référé précontractuel, mais aussi lorsque l’acheteur public a « rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication », conformément aux dispositions de l’article L. 551-15 du code de justice administrative.
L’article 40-1 du code des marchés publics, alors applicable, dispose que pour rendre applicables les dispositions précitées du code de justice administrative, le pouvoir adjudicateur publie un avis d’intention de conclure au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE).
C’est donc le strict respect de ces formalités qui permet à l’acheteur public, en matière de MAPA, d’échapper au référé contractuel d’un candidat évincé, dès lors que ce dernier aura bénéficié d’un délai raisonnable pour introduire un référé précontractuel.
En l’espèce, le syndicat intercommunal à vocation multiple (Sivom) Morillon, Samoëns, Sixt-Fer-à-Cheval, Verchaix avait lancé une consultation en vue de la passation, selon une procédure adaptée, d’un marché portant notamment sur l’extension et la rénovation du réseau d’eau et d’assainissement.
Le 10 mai 2016, le Sivom a notifié à la société Decremps BTP le rejet de son offre.
La société Decremps BTP a alors saisi le juge du référé précontractuel, l’après-midi du 23 mai 2016, en vue de l’annulation de la procédure de passation précitée.
Toutefois, le marché avait été signé dans la matinée du 23 mai : la société a alors décidé de transformer sa requête en référé contractuel.
Le juge de première instance avait rejeté ce recours comme irrecevable, en considérant que le délai de « standstill » avait été respecté dès lors qu’un délai de treize jours s’était écoulé entre la notification du rejet de l’offre le 10 mai 2016 et la signature du marché le 23 mai 2016.
Le Conseil d’Etat censure ce raisonnement : en ne recherchant pas si le pouvoir adjudicateur avait rendu publique son intention de conclure le contrat dans les conditions prévues par l’article L. 515-5 du code de justice administrative le juge de première instance a commis une erreur de droit.
C’est pourquoi en l’espèce, en l’absence d’un tel avis, le Conseil d’Etat juge donc le référé contractuel de la société DECREMPS recevable :
« Considérant qu’il résulte de l’instruction que le SIVOM n’a pas rendu publique son intention de conclure le marché litigieux dans les conditions prévues, pour les marchés à procédure adaptée, par l’article 40-1 du code des marchés publics ; que, dans ces conditions, et alors même que le SIVOM a notifié dès le 10 mai 2016 à l’entreprise requérante le choix du groupement attributaire et n’a signé le marché que treize jours plus tard, le référé contractuel formé le 3 juin 2016 est recevable ».
La requête a toutefois été rejetée : si la société se prévalait de l’appréciation irrégulière de la valeur technique de son offre et d’une méconnaissance des principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, seuls les manquements aux formalités de publicité justifient l’annulation du contrat en procédure adaptée :
« Considérant qu’il résulte de ce qui a été dit au point 8 que les manquements dont se prévaut la société requérante ne relèvent d’aucune des hypothèses dans lesquelles le juge du référé contractuel peut exercer son office ; que, par suite, sa demande tendant à ce que soit prononcée l’annulation du marché ne peut qu’être rejetée ».