Par un arrêt du 17 septembre 2014, le Conseil d’Etat saisi d’une demande d’annulation de la procédure de passation d’un marché public a considéré que le contrôle par le juge du référé précontractuel de l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les capacités de l’attributaire se limitait à l’erreur manifeste d’appréciation.
Plus précisément, il était question d’un marché public portant sur l’installation et la gestion d’un dispositif d’accessibilité téléphonique aux services départementaux au bénéfice de personnes sourdes et malentendantes.
Le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Dijon a été saisi par la société Websourd, concurrent évincé, d’un moyen tiré de l’absence de justification par l’attributaire de ses capacités professionnelles et techniques pour l’exécution du marché.
Dans sa décision, le Conseil d’Etat considère que « le juge du référé précontractuel ne peut censurer l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur, en application de cet article [ I de l’article 52 du code des marchés publics], sur les garanties et capacités techniques que présentent les candidats à un marché public, ainsi que leur références professionnelles, que dans le cas où cette appréciation est entachée d’une erreur manifeste ».
Ainsi, la Haute instance admet que le juge du référé précontractuel ait recours, lors de son contrôle de l’appréciation faite par le pouvoir adjudicateur, à la technique de l’erreur manifeste d’appréciation, pourtant propre à l’excès de pouvoir. Par là, cette solution s’inscrit dans la continuité des arrêts CE, 7 mai 2013, Société Segex, n°365706 (Conclusions Dacosta) et CE, 2 octobre 2013, Département de l’Oise, n°368846.
Cet arrêt consacre donc une nouvelle hypothèse de contrôle restreint du juge du référé précontractuel en plus de celles déjà admises : pour l’appréciation du nombre et de la consistance des lots (CE, 21 mai 2010, Commune d’Ajaccio, n°333737) ou encore pour l’appréciation d’une décision de ne pas rejeter une offre comme anormalement basse (CE, 1èr mars 2012, Département de la Corse du sud, n°354159).
En l’espèce, le Conseil d’Etat confirme l’ordonnance du 20 avril 2014 en considérant que « le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Dijon s’est fondé sur l’absence d’éléments suffisants, à défaut notamment de la production par le département ou le groupement attributaire, au cours de l’instruction, du dossier de candidature du groupement, pour qu’il soit procédé au contrôle de l’appréciation que le département était tenu de porter sur la candidature du groupement ». Par conséquent, il en déduit « que c’est par une appréciation souveraine exempte de dénaturation que le juge des référés, qui a suffisamment motivé son ordonnance sur ce point, a estimé insuffisante la seule production, au cours de l’instruction, de références professionnelles pour la justification des capacités techniques et professionnelles du groupement ».
Les capacités techniques et professionnelles n’étant pas démontrées, le pourvoi est rejeté.