Par une assignation en date du 24 février 2010, LMCU a contesté la régularité de trois contrats de SWAP conclus auprès de la banque RBS devant le TGI de Paris, lequel a admis un manquement à l’obligation d’information et de conseil de la part de la banque tout en qualifiant LMCU d’opérateur averti.
1) Le TGI a estimé que la banque RBS n’avait pas l’obligation de mettre en garde LMCU au motif que celle-ci comportait un service dédié à la gestion financière, et au sein de celui-ci, une unité dédiée à la gestion de la dette et de la trésorerie dotée d’un personnel expérimenté, qui organisait des « rendez-vous salle des marchés ».
Cela l’a amené à estimer qu’elle était une structure avertie en la matière.
Cette interprétation apparaît critiquable au regard de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 26 septembre 2013, n°11/19539, relatif à un contrat de SWAP, qui avait été conclu par un opérateur majeur du nickel, la SMGM et dont les barrières étaient fixées sur le cours du nickel.
La Cour a estimé que la SMGM n’était pas un opérateur averti, même si son activité était de produire du nickel et que le directeur général a travaillé dans la banque. Elle a justifié sa position en constatant seulement que son expérience dans la passé n’était pas relative à ce type de SWAP.
Cette solution met avant que cet opérateur majeur du secteur, qui a même certainement une meilleure connaissance de la variation du cours de nickel que la banque elle-même n’a pas été considérée comme un opérateur averti alors même que le contrat de SWAP était fixé sur une barrière qu’elle connaissait parfaitement.
Tandis que le TGI de Paris a estimé que LMCU était un opérateur averti pour anticiper les évolutions de la parité USD/CHF au seul motif que quelques agents compétents de LMCU sont dédiés à la gestion de la dette et de la trésorerie, ce qui est le minimum pour un EPCI dont le budget est de plusieurs centaines de millions d’euros.
Cela est fortement critiquable lorsque l’on sait que RBS, comme les autres établissements bancaires, doit posséder une salle de marché, des systèmes informatiques extrêmement performants et une ingénierie humaine composée de plusieurs centaines de professionnels de très haut niveaux pour être en mesure de valoriser ses produits, comprendre les politiques monétaires américaine et suisses et les anticiper sur 5, 10 ou 20 ans.
D’ailleurs, certains établissements bancaires ne possèdent pas cette ingénierie et la sous-traitent auprès d’autres établissements bancaires ou créent parfois des filiales ad hoc, dont une des fonctions est la gestion de ces produits (CACIB, NATIXIS…).
En réalité, ni LMCU, ni aucune collectivité territoriale en France n’a une ingénierie financière de cette envergure, ni une salle de marché, ni les outils informatiques nécessaires pour comprendre les marchés financiers internationaux.
Pour preuve, une collectivité territoriale est incapable de calculer la valorisation de son produit ; elle est obligée de demande l’information à la banque, qui elle-même interroge sa contrepartie.
En réalité, si la fameuse expression « gestion active » lui donnait un réel caractère averti, elle serait alors en mesure d’opposer à la banque ses propres valorisations et forward.
Cette critique est d’autant plus pertinente que le juge ne doit pas oublier que les entreprises privées de dimension internationale possèdent en général des salles de marché, qui leur permettent d’acquérir le statut d’opérateur averti.
En réalité, la connaissance pour comprendre la réalité du risque contenu dans le produit vendu, ainsi que les tenants et aboutissants des contreparties ne sont possédés que par les établissements bancaires.
Alors, si une société minière de premier plan est un opérateur non averti pour un contrat de SWAP spéculant sur la variation du nickel, alors LMCU, dont la compétence première est l’intérêt public local, l’est également sur un SWAP, qui spécule sur la parité USD/CHF, ce qui est loin, très loin, des compétences d’une communauté urbaine.
2) Le TGI de Paris a néanmoins reconnu un manquement à l’obligation d’information au motif qu’elle n’a pas communiqué le forward à la date de la conclusion du contrat, ce qui aurait été la moindre des choses de la part de RBS, comme de tous les établissements bancaires, qui n’ont jamais transmis le « forward » des produits proposés.
Sans cette information essentielle, la collectivité territoriale n’est pas en mesure d’apprécier l’intérêt de souscrire le produit proposé, ni même d’anticiper sa valorisation future.
3) Le TGI de Paris a également reconnu un manquement à l’obligation de conseil pour un SWAP au motif que le contrat proposé venait surexposer LMCU à un risque par rapport à celui du contrat initial couvert. Il souligne que ce contrat constitue le risque le plus important jamais pris par LMCU. Le Juge retient enfin que l’échange était particulièrement défavorable.
Ainsi, après l’arrêt du 26 septembre 2013, ce jugement est donc un signe favorable en faveur des collectivités territoriales, qui est met en lumière que la responsabilité de la banque peut être retenue même si l’opérateur est qualifié d’averti. Qu’en sera-t-il pour les opérateurs publics que le juge admettra comme non avertis ?
« Sur les obligations :
La société RBS a fourni le service de négociation pour compte propre, lequel est, aux termes de I’article L 321-1 du code monétaire et financier, un service d’investissement.
Elle était tenue, en qualité de prestataire de service d’investissement, de respecter les règles de bonne conduite définies par l’article L 533-4 du code monétaire et financier, dans sa version applicable à la date des faits, en particulier de se comporter avec loyauté, d’agir avec équité au mieux de l’intégrité du marché, d’exercer son activité avec compétence, soin et diligence, de s’enquérir de la situation de son client, et de ses objectifs, et de lui communiquer de manière appropriée les informations utiles dans le cadre de négociations.
Elle devait, en application de l’article 321-46 du règlement général de l’Autorité de marchés financiers, dans sa rédaction applicable, informer de manière adaptée son client des caractéristiques des instruments financiers envisagés et des risques qu’ils comportaient.
(…)
II résulte de ces éléments que la souscription des produits s’est bien accompagnée de conseils, et que la societe RBS était débitrice, envers LMCU, d’une obligation de conseil. II importe peu que les contrats contiennent des clauses générales l’exonérant d’une telle obligation, dès lors que celle-ci se déduit de I’économie des conventions, la clause d’exonération prévoyant au surplus qu’elle ne s’applique qu’en l’absence de convention écrite entre les parties imposant des obligations positives contraires. II est également indifférent qu’aucune rémunération spécifique n’ait été prévue.
Le prestataire de services d’investissement n’est tenu d’un devoir de mise en garde qu’a l’égard de l’operateur non averti. LMCU avait au 31 décembre 2005, au vu des rapports produits, un encours de dette de plus d’un milliard et demi d’euros. Elle comportait, au sein de la direction des finances et de la programmation, un service dédié à la gestion financière, et, au sein de celui-ci, une unité dédiée à la gestion de la dette et de la trésorerie, dotée d’un personnel peu nombreux, mais expérimenté, qui organisait des « rendez-vous salle des marchés » et disposait de l’assistance de la société « Finance Active. Elle menait une politique de gestion active de sa dette, revendiquée dans les rapports financiers et présentations susvisés (…). Elle avait déjà conclu depuis plusieurs années des swaps structures. Si ses moyens n’étaient certes pas comparables à ceux de la société RBS, elle peut néanmoins être considérée comme un operateur averti, de sorte que la société RBS n’était pas tenue de lui délivrer, en sus de l’information et du conseil rappelé ci-dessus, une mise en garde spécifique.
Sur le devoir d’information :
II n’est en premier lieu pas contesté par la société RBS qu’elle n’a pas communiqué la valorisation des swaps à la date de leur conclusion. Cette valorisation, était, contrairement aux affirmations de la société RBS, un élément d’information important et pertinent. La Cour des comptes souligne dans son rapport annuel 2009 que la valorisation des instruments de couverture constitue le seul moyen de comparer les offres bancaires au moment de leur souscription, et qu’elle permet de corriger un taux en apparence bonifié en tenant compte des anticipations du marché concernant I’évolution variable de I’indexation sur la durée totale de l’opération. Cette valorisation est également, selon la Cour des comptes, le seul moyen d’apprécier les conditions auxquelles la collectivité peut réaménager ou couvrir une position d’emprunteur devenue défavorable, et « permet de rétablir Ia symétrie de l’information entre le prêteur et I’emprunteur ». La société RBS s’est d’ailleurs engagée dans le contrat à fournir une valorisation, au 30 juin et au 31 décembre de chaque année, et était donc consciente de l’importance de cet élément. En ne communiquant pas la valorisation des swaps à la date de leur conclusion, la société RBS a manqué à son obligation d’information.
En second lieu, s’agissant plus particulièrement du swap n°1, il consistait en un réaménagement d’un précédent swap ; ce réaménagement a consisté essentiellement, selon le rapport de Ia chambre régionale des comptes, à ajouter, du côté de Ia »jambe payeuse », à un produit de pente une transaction indexée sur le cours du dollar en francs suisses. Alors que I ’emprunt principal était exposé à un risque de conversion, en cas d’appréciation du franc suisse, et que le taux reçu dépendait également du cours de l’euro contre le franc suisse, le taux payé était, pour moitié, indexé sur le cours de change entre le dollar et le franc suisse.
Or il résulte des pièces versées aux débats que :
– il n’a pas été communiqué de comparaison entre la valorisation du swap avant réaménagement et celle du swap après réaménagement,
– s’agissant du cours du dollar en francs suisses, si I’historique est produit, et
si est également produite une simulation du taux à payer, en fonction des évolutions de ce cours, il n’est pas contesté par la société RBS que les « forwards » ou cours à terme n’ont pas été communiqués à LMCU ; il s’agit incontestablement d’une information pertinente, que la banque aurait dû fournir à son cocontractant.
Sur le devoir de conseil
Le devoir de conseil obligeait Ia société RBS à proposer des produits adaptés à la situation de LMCU.
Le swap n° 3 était d’une durée limitée; il tendait à réduire la charge d’intérêts à payer, au moyen d’un taux indexé sur un différentiel d’inflation, tout en prévoyant un cap.
LMCU ne démontre pas qu’il était inadapté aux objectifs qu’elle recherchait.
S’agissant du swap n° 2, il résulte des pièces produites que la société RBS a d’abord proposé le 6 juin 2007 pour le contrat Crédit agricole une « solution de différentiel d’inflation », avec un cap.
- Morice, directeur du service de Ia gestion financière de LMCU, a demandé a Mme Toubiana, de la société RBS, clans un courriel du 13 juin 2007, « quel serait le niveau d’un swap receveur d’Euribor 3 et payeur de : 2007 à 2008: taux fixe garanti, 2009 à 2022 : formule taux fixe + Max (EUR/USD-EURJCHF; O) », indiquant n’être « pas emballé par Ia cotation sur le différentiel d’inflation ». Mme Toubiana lui a adressé !es éléments demandés le 14 juin 2007. M. Morice lui a indiqué le 15 juin suivant : »je souhaite réaliser cette opération ce matin, je n’ai pas de souci par rapport au fait qu’elle n’est pas capée ». L’ordre mentionne, au titre des inconvénients, que I’opération peut « potentiellement surexposer LMCU si on assistait à une inversion de l’écart » entre les deux parties de change, « scenario décrit par les cours à terme à l’horizon de la dixième année », et que « le taux d’intérêt protégé n’est pas protégé à la hausse ».
II ressort de ces éléments que la société RBS avait préconisé une solution basée sur un différentiel d’inflation, avec un cap, et que c’est à la demande de LMC U qu’une structure indexée sur un différentiel de change a été adoptée. Si LMCU indique que M. Morice a repris une formule proposée par un autre établissement, ce qui n’est pas contesté, il demeure que la banque a bien souligné !es inconvénients de cette solution, qu’elle n’a pas préconisée, LMCU ayant indiqué pour sa part n’avoir « pas de souci » par rapport au fait que l’opération n’était pas capée.
Le manquement de la société RBS à son devoir de conseil n’est, pour cette opération, pas démontré.
En ce qui concerne le swap n° 1, il porte sur un notionnel très important ; il est d’une durée de treize ans, et présente la particularité d’être décalé dans le temps, ce qui, comme le souligne la chambre régionale des comptes, augmentait la difficulté de la prévision. Il comporte, du côté du taux reçu, le risque de ne rien recevoir en cas d’appréciation de l’euro par rapport au franc suisse, ce qui, selon la chambre régionale des comptes, suffit à rendre l’échange défavorable.
Le taux payé, qui est, pour moitié, indexé sur le cours du dollar en francs suisses, augmente le risque pris du côté du taux reçu, les anticipations allant dans le même sens d’une baisse du franc suisse. Ce contrat présente, d’après la chambre régionale des comptes, le risque le plus important jamais pris par LMCU dans la gestion de sa dette financière. La société RBS, si elle a, dans la proposition de mai 2007, mentionne au titre des inconvénients que le taux protégé n’était pas protégé à la hausse, et que la structure était conditionnée au « fixing du USD/CHF « , avec des simulations, n’a à aucun moment indiqué quel était l’intérêt pour LMCU, par rapport au contrat de couverture existant déjà entre les parties, de l’ajout de cette indexation.
II s’ensuit qu’en proposant à LMCU la conclusion d’un tel contrat, la société RBS a manqué à son devoir de conseil. »