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Le projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires, dont certaines dispositions viennent encadrer les conditions d’emprunt des collectivités territoriales, a été adopté lors de la discussion en séance publique du 17 juillet dernier par l’Assemblée nationale, et  du 18 juillet dernier par le Sénat.

Ce projet de loi ne remet pas en cause la liberté contractuelle des collectivités territoriales à recourir à l’emprunt bancaire, mais encadre cependant le recours à l’emprunt.

Il présente à ce titre deux orientations principales : une sécurisation des futurs contrats d’emprunt structurés, et une désensibilisation du stock d’emprunts actuels des collectivités territoriales.

En premier lieu, le projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires renforce le cadre juridique des emprunts des collectivités territoriales, en posant de nouvelles conditions en matière de recours aux instruments financiers et en matière de taux.

Le nouvel article L. 1611-3-1, inséré dans le code général des collectivités territoriales par le projet de loi, dispose :

« Art. L. 1611-3-1. – I. – Sous réserve des dispositions de l’article L. 1611-3, les collectivités territoriales, leurs groupements et les services départementaux d’incendie et de secours peuvent souscrire des emprunts auprès des établissements de crédit dans les limites et sous les réserves suivantes :

1° L’emprunt est libellé en euros ou en devises étrangères. Dans ce dernier cas, afin d’assurer une couverture intégrale du risque de change, un contrat d’échange de devises contre euros doit impérativement être conclu lors de la souscription de l’emprunt pour le montant total et la durée totale de l’emprunt ;

2° Le taux d’intérêt peut être fixe ou variable. Un décret en Conseil d’État détermine les indices et les écarts d’indices autorisés pour les clauses d’indexation des taux d’intérêts variables ;

3° La formule d’indexation doit répondre à des critères de simplicité ou de prévisibilité des charges financières des collectivités territoriales et de leurs groupements. Les conditions d’application du présent 3° sont fixées par décret en Conseil d’État. 

II. – Un contrat financier adossé à un emprunt auprès d’un établissement de crédit ne peut avoir pour conséquence de déroger au I. Les conditions d’application du présent II sont fixées par décret en Conseil d’Etat. »

Conformément au 1er alinéa du I de cet article, la souscription par une collectivité territoriale d’un emprunt libellé en devises étrangères est ainsi soumise à l’obligation de conclure, lors de la souscription de l’emprunt, un contrat d’échange de devises contre euros pour le montant total de la durée totale de l’emprunt.

Cette disposition vient renforcer et codifier les principes contenus dans la circulaire du 25 juin 2010 relative aux contrats de couverture de risque de taux d’intérêt offerts aux collectivités locales et à leurs établissements publics. Ladite circulaire n’autorise le recours à l’emprunt que dans un but de couverture de risque de taux ou de change, et interdit strictement les emprunts de type spéculatif. Ces dispositions ont donc désormais une valeur législative.

S’agissant du risque de taux, et plus précisément des taux d’intérêts variables, l’alinéa 2 du I de l’article L. 1611-3-1 prévoit que les indices et les écarts d’indices des clauses d’indexation sont déterminés par un décret en Conseil d’Etat.

Les indices et écarts d’indices des contrats d’emprunt des collectivités territoriales devront dès lors respecter des valeurs maximales.

En outre, les formules d’indexation elles-mêmes devront désormais répondre à des exigences de simplicité et de prévisibilité des charges financières qui pèsent sur les collectivités territoriales dans le cadre de l’emprunt (l’alinéa 3 du I de l’article L. 1611-3-1).

Ces dispositions sur les taux généralisent et complètent la « Charte de bonne conduite entre les établissements bancaires et les collectivités territoriales », dite Charte « Gissler », qui impose l’utilisation d’une grille de lecture des risques.

Par ailleurs, le projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires rend applicable aux offices HLM l’interdiction de souscrire des emprunts toxiques et également le même encadrement des renégociations que pour les collectivités territoriales.

En effet, un article L. 423-17, qui reprend à l’identique les dispositions des paragraphes I et II de l’article L. 1611-3-1 inséré dans le CGCT, est intégré dans le code de la construction et de l’habitation

En second lieu, le projet de loi permet une renégociation des emprunts existants des collectivités territoriales d’une part, par la possibilité  de déroger aux dispositions du nouvel article L. 1611-3-1 du code général des collectivités territoriales, et d’autre part, par la possibilité de créer une société publique de financement des collectivités territoriales.

L’article L. 1611-3-1 paragraphe II dispose :

« II (nouveau). – Les collectivités territoriales, leurs groupements et les services départementaux d’incendie et de secours peuvent déroger aux conditions prévues à l’article L. 1611-3-1 du code général des collectivités territoriales lorsque la souscription d’un emprunt ou d’un contrat financier, par la voie d’un avenant ou d’un nouveau contrat, a pour effet de réduire le risque associé à un emprunt ou un contrat financier non conforme aux dispositions du même article L. 1611-3-1 et qui a été souscrit avant la promulgation de la présente loi.

Dans le cadre de cette renégociation, les établissements de crédit concernés sont tenus de fournir au plus tard lors de la conclusion du nouveau contrat ou de l’avenant au contrat un document explicitant la baisse de risque induite par cette renégociation.

Un décret en Conseil d’État précise les conditions d’application du présent II. »

Les collectivités territoriales sont ainsi autorisées à déroger aux conditions prévues à l’article L. 1611-3-1, lorsque, déjà liées par un emprunt toxique, le cas échéant lui-même structuré, la souscription d’un nouvel emprunt leur permet de réduire le risque lié au contrat financier en cours d’exécution.

L’objectif de cette disposition est de converger vers les indices et écarts d’indices autorisés par décret en Conseil d’Etat, en vertu du paragraphe I de l’article L. 1611-3-1, et dés lors de réduire ou « détoxifier » le stock d’emprunts toxiques existants des collectivités territoriales.

A ce titre, un document explicitant la baisse de risque induite par la renégociation devra être remis par les établissements bancaires à la collectivité territoriale contractante au plus tard lors de la conclusion du nouveau contrat ou de l’avenant au contrat.

Le projet de loi insère également un nouvel article L. 1611-3-2 qui dispose :

« Art. L. 1611-3-2. – Les collectivités territoriales et les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre peuvent créer une société publique revêtant la forme de société anonyme régie par le livre II du code de commerce dont ils détiennent la totalité du capital et dont l’objet est de contribuer, par l’intermédiaire d’une filiale, à leur financement. Cette société et sa filiale exercent leur activité exclusivement pour le compte des collectivités territoriales et des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre actionnaires. Cette activité de financement est effectuée par la filiale à partir de ressources provenant principalement d’émissions de titres financiers, à l’exclusion de ressources directes de l’État ou de ressources garanties par l’État.

Par dérogation aux dispositions des articles L. 2252-1 à L. 2252-5, L. 3231-4, L. 3231-5, L. 4253-1, L. 4253-2 et L. 5111-4, les collectivités territoriales et les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre sont autorisés à garantir l’intégralité des engagements de la filiale dans la limite de leur encours de dette auprès de cette filiale. Les modalités de mise en œuvre de cette garantie sont précisées dans les statuts des deux sociétés. »

Les collectivités territoriales peuvent désormais créer une société publique revêtant la forme d’une société anonyme, et dont l’objet sera de contribuer à leur financement par l’intermédiaire d’une filiale et au moyen de ressources provenant principalement d’émissions de titres financiers.

Cette disposition a ainsi pour objectif de mutualiser les risques financiers entre les collectivités au sein d’une seule structure de refinancement, et aboutira probablement à la création de l’agence de financement des collectivités territoriales, dont il est question, notamment dans les débats parlementaires, depuis le retrait de DEXIA du financement des collectivités territoriales.

Une remarque est cependant à noter : la création d’une telle structure pourrait conduire à l’institution d’une forme de tutelle financière de la société sur les collectivités, ou même des collectivités les plus importantes sur les petites collectivités.

Enfin, l’article L. 631-1 du code monétaire et financier est complété par les deux alinéas suivants :

« L'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, l'Autorité des marchés financiers et l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation mentionnée à l'article L. 141-1 du code de la consommation peuvent également se communiquer les renseignements utiles à l'exercice de leurs missions respectives dans le domaine des pratiques de commercialisation.

« La Banque de France, l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution et l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation mentionnée au même article L. 141-1 se communiquent les renseignements utiles à l'exercice de leurs missions respectives afin d'assurer le respect du règlement (UE) n° 260/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 14 mars 2012, établissant des exigences techniques et commerciales pour les virements et les prélèvements en euros et modifiant le règlement (CE) n° 924/2009. »

Le projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires tend ainsi à renforcer le contrôle institutionnel en matière d’emprunt bancaire.


Flash info rédigé par Jean-Christophe LUBAC et Mathilde ARMAIGNAC (élève avocat), mise en ligne le 19 juillet 2013