Dans un arrêt du 4 juillet 2012, le Conseil d’État a estimé que la légalité de la délibération approuvant le principe d’une délégation de service public ne peut s’apprécier au regard des caractéristiques futures de cette délégation.
Le requérant n’est fondé à invoquer que des moyens relatifs aux vices propres entachant cette délibération ou à la légalité du principe de recours à un délégataire.
En l’espèce, l’association Fédération d’action régionale pour l’environnement demandait l’annulation de la délibération du 20 décembre 2003 par laquelle le conseil de la Communauté urbaine de Marseille Provence métropole (CUMPM) avait approuvé le principe d’une délégation de service public comme mode de gestion de la future unité de valorisation énergétique des déchets ménagers et assimilés des communautés de son périmètre et d’une délibération approuvant un bail à construction entre le Port autonome de Marseille et la CUMPM aux fins d’implantation de cette installation.
Le Conseil d’État a rejeté la requête de l’association en jugeant, notamment et aux visas des dispositions des articles L.1411-4, L.1411-5 et L. 1413-1 du Code général des collectivités territoriales :
« qu’il résulte de ces dispositions que la délibération par laquelle l’assemblée délibérante d’une collectivité territoriale, d’un groupement de collectivités territoriales ou d’un établissement public local se prononce sur le principe d’une délégation de service public local présente le caractère d’une décision susceptible d’être déférée au juge de l’excès de pouvoir ; qu’à l’appui d’un tel recours peuvent être utilement invoqués des moyens relatifs aux vices propres dont cette décision serait entachée ou à la légalité du principe du recours à un délégataire pour la gestion du service ; que sont, en revanche, inopérants des moyens relatifs aux caractéristiques et aux modalités de mise en œuvre ultérieure de la délégation ou des prestations que cette délibération n’a pas pour objet d’arrêter définitivement ; que la cour administrative d’appel de Marseille, ayant relevé que la délibération contestée ne portait que sur le principe de la délégation, a donc pu, sans entacher son arrêt d’une insuffisance de motivation, ne pas répondre au moyen tiré de ce que les caractéristiques de la délégation envisagées par la délibération attaquée incluaient, en méconnaissance des règles de la domanialité publique, la cession, au profit du délégataire, de droits réels dérivés d’un bail à construction sur le terrain d’assiette de l’équipement à déléguer, qui était inopérant ; que la circonstance que la cour aurait à tort interprété ce moyen comme un autre moyen, qu’elle a expressément écarté, tiré de l’illégalité de la délibération du 9 juillet 2004 approuvant le bail à construction, est, par suite, sans incidence sur la régularité de son arrêt (…) ».
Le Conseil d’Etat précise également que la durée de la délégation de service public n’a pas à être définie dans la délibération de principe de la délégation qui n’a pas pour objet d’en arrêter les caractéristiques. Ainsi, le défaut d’avis préalable du Trésorier Payeur Général, qui doit être sollicité dès lors que la durée de la convention est supérieure à 20 ans dans les domaines de l’eau potable assainissement, ordures ménagères et autres déchets, n’entache pas la délibération de principe de délégation de service public de vice de procédure.
Nous rappellerons toutefois que les caractéristiques qualitatives et quantitatives des prestations, dont la durée du contrat, doivent être en revanche précisées dans l’avis de publicité et dans les documents de la consultation (articles L.1411-1 et L.1411-5 du CGCT).