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Le Conseil d'État rappelle les conditions dans lesquelles une personne publique peut autoriser une autre personne à exercer une activité économique sur le domaine publique dès lors que cette occupation est compatible avec l'affectation du domaine (une personne publique n'est en revanche jamais tenue de délivrer une telle autorisation) et que cette autorisation n’est pas de nature à porter  atteinte à la liberté de l’industrie et du commerce :

«  (…) l’autorité chargée de la gestion du domaine public peut autoriser une personne privée à occuper une dépendance de ce domaine en vue d’y exercer une activité économique, à la condition que cette occupation soit compatible avec l’affectation et la conservation de ce domaine ; que la décision de délivrer ou non une telle autorisation, que l’administration n’est jamais tenue d’accorder, n’est pas susceptible, par elle-même, de porter atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie, dont le respect implique, d’une part, que les personnes publiques n’apportent pas aux activités de production, de distribution ou de services exercées par des tiers des restrictions qui ne seraient pas justifiées par l’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi et, d’autre part, qu’elles ne puissent prendre elles-mêmes en charge une activité économique sans justifier d’un intérêt public ; que la personne publique ne peut toutefois délivrer légalement une telle autorisation lorsque sa décision aurait pour effet de méconnaître le droit de la concurrence, notamment en plaçant automatiquement l’occupant en situation d’abuser d’une position dominante, contrairement aux dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce ».

CE 23 mai 2012, req. n° 348909, RATP

Le respect du principe de liberté du commerce et de l'industrie, ici rappelé, suppose :

- qu'une personne publique ne peut limiter l'exercice d'une activité économique que si une telle restriction est justifiée par l'intérêt général et est proportionnée à l'objectif poursuivi,

- qu'une personne publique ne peut prendre en charge une activité économique qu'en justifiant de la poursuite d'un intérêt public.

Dans ce cadre, si la décision de délivrer ou non une autorisation d'occupation du domaine public n'est pas susceptible, par elle-même, de porter atteinte au principe de liberté du commerce et de l'industrie, une personne publique ne saurait délivrer légalement une telle autorisation dès lors qu'elle serait contraire au droit de la concurrence.

En particulier, la délivrance d'une autorisation du domaine public est illégale si elle a pour effet de mettre son titulaire dans une situation d'abus automatique d'une position dominante.

Ceci étant il est rappelé que le respect des règles du droit de la concurrence n’impose pas la mise en œuvre préalable d’une procédure de publicité et de mise en concurrence.


Flash info rédigé par  Marc TADDEI, mis en ligne le 4 juin 2012