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L’expérimentation qui avait été mise en place par le décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique est désormais pérennisée.

Un nouvel article R. 2122-9-1 est ainsi créé au sein du code de la commande publique, complétant la liste des marchés qui peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence préalable.

Ces nouvelles dispositions prévoient :

  • Qu’il est possible de passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros HT ;
  • Que ce dispositif est également applicable aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros HT pour des fournitures ou des services innovants ou à 100 000 euros HT pour des travaux innovants.

De manière classique, il est précisé que lorsque l’acheteur fait usage de cette faculté, il veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin.

Si ce dispositif a clairement pour objectif de faciliter l’accès des PME/TPE aux marchés publics, la difficulté, non résolue par sa récente codification, reste celle de la définition imprécise des « achats innovants ». Le renvoi à l’article L2172-3 du code de la commande publique (relatif aux partenariats d’innovation) sera probablement insuffisant pour rassurer les acheteurs.

Cet article prévoit en effet que :

« Sont considérés comme innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise. »

Il faudra probablement attendre que le juge se prononce pour affiner la définition des « achats innovants », et mieux appréhender les cas dans lesquels les acheteurs pourront, sans risque, recourir à ce dispositif.

Décret n° 2021-1634 du 13 décembre 2021 relatif aux achats innovants et portant diverses autres dispositions en matière de commande publique

Article R. 2122-9-1 du code de la commande publique

 

Flash info rédigé par Alice CAMION, avocate, mis en ligne le 24 décembre 2021