Par un arrêt en date du 27 avril 2021, le Conseil d’Etat a précisé les modalités de passation et d’exécution des marchés de substitution aux frais et risques de son cocontractant lorsque ce dernier s’avère défaillant (CE, 7/2 CR, 27/04/2021, 437148, mentionné aux tables du Recueil Lebon).
En l’espèce, l’office public de l’habitat Habitat 44 avait conclu deux marchés publics de travaux avec la société Constructions Bâtiments Immobiliers en vue de la construction d’une « maison de l’emploi », de logements sociaux, et de la reconversion en locaux associatifs de l’ancien centre de tri postal de la commune de Nort-sur-Erdre.
Suite à mise en demeure d’achever les travaux et de reprendre les malfaçons, restée infructueuse, l’OPH Habitat 44 a, d’une part, résilié les marchés aux frais et risques du titulaire et, d’autre part, conclu un nouveau contrat portant sur les prestations non exécutées, incluant également la reprise des malfaçons du précédent titulaire.
Le 21 avril 2016, l’OPH Habitat 44 a notifié deux décomptes généraux comportant des retenues au titre des travaux de reprise à la société Constructions Bâtiments Immobiliers qui les a contestés par des mémoires de réclamation, puis devant le juge administratif.
Le tribunal administratif et la cour administrative d’appel de Nantes ont successivement rejeté la requête et l’appel de la société, qui s’est alors pourvue en cassation.
La Cour administrative d’appel a notamment jugé que le droit du cocontractant défaillant de suivre l’exécution du marché de substitution passé pour les travaux non réalisés ne s’étendait pas aux travaux de reprise des malfaçons.
Le Conseil d’Etat censure l’arrêt sur ce point pour erreur de droit.
En premier lieu, le Conseil d’Etat rappelle les règles applicables aux marchés de substitution dégagées par sa jurisprudence Société Treuils et Grues Labor (CE, 7/2 CR, 18/12/2020, 433386).
Ainsi, la personne publique a toujours la faculté, même sans clause, de procéder à la substitution du cocontractant défaillant sans résilier préalablement le contrat, mais doit le mettre à même de suivre l’exécution du marché de substitution puisque les surcoûts de ce marché seront mis à sa charge.
En second lieu, le Conseil d’Etat précise que :
« 7. Si les contrats passés par le maître d’ouvrage avec d’autres entrepreneurs pour la seule reprise de malfaçons auxquelles le titulaire du marché n’a pas remédié ne constituent pas, en principe, des marchés de substitution soumis aux règles énoncées au point précédent et, en particulier, au droit de suivi de leur exécution, il est loisible au maître d’ouvrage qui, après avoir mis en régie le marché, confie la poursuite de l’exécution du contrat à un autre entrepreneur, d’inclure dans ce marché de substitution des prestations tendant à la reprise de malfaçons sur des parties du marché déjà exécutées. Dans ce cas, le droit de suivi du titulaire initial du marché s’exerce sur l’ensemble des prestations du marché de substitution, sans qu’il y ait lieu de distinguer celles de ces prestations qui auraient pu faire l’objet de contrats conclus sans mise en régie préalable. »
Cet arrêt étend donc le champ des marchés de substitution et pourrait permettre aux personnes publiques de gagner en efficacité dans la poursuite des travaux lorsqu’ils font face à des difficultés d’exécution du fait de leur cocontractant initial.
Si la jurisprudence commentée a été rendue sous l’empire de l’ancien CCAG de 1976, il est probable que la solution dégagée trouve à s’appliquer aux nouveaux marchés conclus puisque les règles relatives aux marchés de substitution relèvent des règles générales applicables aux contrats administratifs et sont d’ordre public.
A cet égard, l’article 52 du nouveau CCAG-travaux en date du 30 mars 2021 reprend la possibilité de conclure des marchés de substitution.