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Par une décision n° 428234 rendue le 27 mars 2020, le Conseil d’Etat a cassé le pragmatisme de la jurisprudence des Cours administratives ce qui aura de lourdes conséquences en matière de fiscalité immobilière.

En se positionnant à contrecourant des tribunaux administratifs qui estimaient que la seule circonstance que le terrain à bâtir soit issu d’une division parcellaire postérieure à l’acte d’acquisition de l’ensemble immobilier ne fait pas obstacle à l’application du régime de la TVA sur la marge prévue à l’article 268 du CGI (TA Grenoble, 14 nov. 2016, n°1403397, SARL Gepim Habitat ; TA Grenoble, 18 mai 2017, n°1502588 ; TA Montpellier, 4 déc. 2017, n°1602770 ; TA Poitiers, 4 avr. 2018, n°1602053), le Conseil d’Etat établit une distinction, soutenue par l’administration fiscale, entre les terrains à bâtir en vue d’une revente et les terrains à bâtir identifiés comme bâtis.

En effet, Bercy a toujours fondé son raisonnement de l’exigibilité de la TVA sur la marge sur un double critère pour faire application de la TVA sur la marge, à savoir d’une part une acquisition n’ayant pas ouvert de droit à déduction de la TVA, en application des dispositions de l’article 268 du code général des impôts et d’autre part, un critère supplémentaire à savoir, que le bien doit être revendu sous la même qualification juridique déterminée lors de l’acquisition.

Le Conseil d’Etat a procédé à une interprétation extensive des dispositions de l’article 268 du CGI, à travers le prisme de l’article 392 de la directive du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée :

« 7. Il résulte de ces dernières dispositions, lues à la lumière de celles de la directive dont elles ont pour objet d'assurer la transposition, que les règles de calcul dérogatoires de la taxe sur la valeur ajoutée qu'elles prévoient s'appliquent aux opérations de cession de terrains à bâtir qui ont été acquis en vue de leur revente et ne s'appliquent donc pas à une cession de terrains à bâtir qui, lors de leur acquisition, avaient le caractère d'un terrain bâti, quand le bâtiment qui y était édifié a fait l'objet d'une démolition de la part de l'acheteur-revendeur. »

C’est bien sur la censure de cette dernière condition que le Conseil d’Etat confirme le raisonnement de Bercy en estimant que :

« 8. Il suit de là que la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit en jugeant qu'il résultait des dispositions des articles 268 du code général des impôts et 392 de la directive du 28 novembre 2006 que le bénéfice du régime de la taxe sur la valeur ajoutée sur la marge était subordonné à la seule condition que l'acquisition du bien cédé n'ait pas ouvert droit à déduction de la taxe et en jugeant sans incidence sur sa mise en œuvre la circonstance que les caractéristiques physiques et la qualification du bien en cause aient été modifiées entre son acquisition et sa vente. »

Les conséquences de cette décision ont été prises en compte par le Ministre de l’Economie et des finances dans sa réponse à la question écrite n° 04171 en date du 17 mai 2018 :

« Ainsi, dans le cas d'un lot revendu comme terrain à bâtir ayant été acquis comme terrain d'assiette d'un immeuble bâti et, comme tel, assimilé à ce dernier, l'identité entre le bien acquis et le bien revendu n'est pas vérifiée : la revente doit être soumise à la TVA sur le prix de vente total. Cette condition tenant à l'identité de qualification juridique existait depuis les commentaires d'origine de l'article 16 de la loi n° 2010-237 du 9 mars 2010 ayant modifié les règles applicables à certaines opérations portant sur les immeubles, dont l'article 268 du CGI, avant d'être reprise en 2012 au bulletin officiel des finances publiques-impôts, référencé BOI-TVA-IMM-10-20-10. »

En conséquence, même s’il ne plane plus de doute quant aux conditions d’assujettissement de la TVA sur marge, ses conséquences financières doivent être examinées avec attention par le secteur de l’immobilier.

Conseil d'État, 8ème - 3ème chambres réunies, 27/03/2020, n°428234

 

Flash info rédigé par Antoine HARMAND, Avocat, et Jean-Christophe LUBAC, Avocat associé, mis en ligne le 11 mai 2020