En cette période de crise sanitaire, on ne doit jamais perdre de vue que, dans notre démocratie libérale, « la liberté est la règle, la restriction de police l’exception » (conclusions Corneille sous CE 10 août 1917 Baldy, ou encore conclusions Lagrange sous CE 5 février 1937 Bujadoux).
Le recours à cette exception (c’est-à-dire à la mesure de police) doit donc être scrupuleusement justifié pour être légal, et encore plus lorsqu’il s’agit d’une mesure de police générale venant en concours avec une mesure de police spéciale, c’est-à-dire venant rendre plus sévère une mesure de police déjà édictée.
Traditionnellement, il est admis qu’une autorité titulaire du pouvoir de police générale puisse prendre une mesure de police plus stricte que celle prise par l’autorité de police spéciale, dès lors qu’il s’agit d’éviter la survenance de « troubles sérieux » liés à des « circonstances locales » (CE Sect., 18 décembre 1959, Société Les Films Lutétia, Lebon p. 693).
C’est ce qu’en substance le juge des référés du Conseil d’Etat vient de rappeler, dans une ordonnance du 17 avril 2020 rendue dans le contexte de la lutte contre l’épidémie de Covid-19, mais en se montrant cette fois même plus sévère sur les conditions d’exercice du pouvoir de police générale dans cette hypothèse.
En effet, au lieu de seulement vérifier l’existence de circonstances locales « sérieuses » faisant craindre la survenance de troubles à l’ordre public, le juge des référés du Conseil d’Etat est allé au-delà en exigeant non seulement des raisons « impérieuses » de troubles à l’ordre public (donc plus que « sérieuses ») liées à des circonstances locales et aussi des mesures de police ne « compromett[ant pas], ce faisant, la cohérence et l’efficacité [des mesures] prises dans [le] but [de lutter contre la catastrophe sanitaire] par les autorités compétentes de l’Etat ».
C’est ainsi qu’en l’espèce, le juge des référés du Conseil d’Etat a jugé qu’aucune circonstance propre à la commune de Sceaux ne justifiait une restriction supplémentaire à la liberté d’aller et venir par la mesure de port obligatoire d’un masque édictée et qu’il a relevé que, dans le contexte actuel où l’Etat va « fixer des règles nationales précises sur les conditions d’utilisation des masques chirurgicaux et FFP2 (…) imposer, de manière générale, le port d’autres types de masques de protection, [était] susceptible de nuire à la cohérence des mesures prises, dans l’intérêt de la santé publique, par les autorités sanitaires compétentes [et,] en laissant entendre qu’une protection couvrant la bouche et le nez p[ouvait] constituer une protection efficace, quel que soit le procédé utilisé, [était] de nature à induire en erreur les personnes concernées et à introduire de la confusion dans les messages délivrés à la population par ces autorités », de sorte que « les conditions n’étaient donc manifestement pas réunies en l’espèce pour que le maire de Sceaux puisse légalement édicter une telle interdiction sur le fondement de son pouvoir de police générale ».
Le juge des référés du Conseil d’Etat a en outre relevé qu’« alors même que la commune de Sceaux indiqu[ait] avoir mis en œuvre diverses mesures pour que tous ses habitants puissent, à terme rapproché, disposer d’un masque de protection, l’arrêté contesté, qui est d’ailleurs susceptible de concerner des personnes ne résidant pas dans la commune mais devant s’y déplacer, port[ait] ainsi à la liberté d’aller et venir et au droit de chacun au respect de sa liberté personnelle une atteinte grave et manifestement illégale ».
Ce faisant, par cette décision, le Conseil d’Etat est venu pleinement jouer son rôle de gardien des libertés publiques.
Surtout, il a envoyé un signal fort aux maires de ne pas rendre plus sévère le régime de confinement de manière automatique mais seulement en cas d’absolue et proportionnée nécessité (cf. au demeurant notre commentaire sur TA Caen, 31 mars 2020, « Préfet du Calvados », n°2000711, qui avait relevé déjà le contrôle de proportionnalité poussée effectué par le juge administratif ; voir aussi TA Montreuil ord. 3 avril 2020, M. R., n° 2003891, qui concerne cependant une application, plus classique, de la jurisprudence en matière d’arrêté de police).