Par un arrêt en date du 20 décembre 2019, le Conseil d’Etat a rappelé que la possibilité de négocier librement les offres remises dans le cadre d’une délégation de service public, n’autorisait pas la personne publique à procéder unilatéralement à la modification d’une offre.
Dans cette affaire, la communauté de communes de Sélestat avait lancé une procédure de passation d’un contrat de délégation de service public pour la gestion et l’exploitation des services de la petite enfance sur son territoire. Deux des onze candidats initialement retenus, l’association La Farandole et l’association de gestion des équipements sociaux (AGES), ont déposé une offre avant d’être invités, sur proposition de la commission de délégation de service public, à participer à la phase de négociation avec l’autorité délégante. Par une délibération du 3 juin 2013, le conseil de communauté a décidé d’approuver le choix de l’association La Farandole et d’autoriser son président à signer le contrat de délégation de service public avec cette dernière.
L’association AGES est venue solliciter l’annulation de ce contrat.
Avant de se prononcer sur le fond de l’affaire, le Conseil d’Etat, apporte une précision intéressante concernant l’interruption du délai de recours contentieux par l’exercice d’un recours gracieux par l’association AGES :
« 2. En premier lieu, il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le contrat litigieux a été signé le 2 juillet 2013. L’AGES a formé un recours gracieux auprès de la communauté de communes de Sélestat par un courrier du 22 août 2013, soit dans le délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées. L’exercice de ce recours gracieux a interrompu le délai de recours contentieux, qui a recommencé à courir à compter du rejet implicite né du silence gardé par la communauté de communes. La notification, par un courrier du 30 octobre 2013, d’une décision expresse de rejet, qui s’est substituée à la décision implicite née du silence gardé par la communauté de communes sur le recours gracieux dont elle avait été saisie, a fait, de nouveau, courir le délai de recours. Par suite, la cour administrative d’appel de Nancy n’a pas commis d’erreur de droit en estimant que la demande de première instance tendant à la contestation de la validité du contrat, enregistrée le 31 décembre 2013 devant le tribunal administratif de Strasbourg, n’était pas tardive. »
Cette décision va dans le même sens que l’arrêt du Conseil d’Etat du 28 juin 2019 (Req. n°420776), dans lequel il a jugé qu’un recours gracieux du Préfet interrompt le délai de deux mois dont celui dispose pour saisir le juge d’un recours en contestation de la validité du contrat.
Le Conseil d’Etat estime ensuite, que si l’autorité délégante peut négocier librement les offres des candidats, elle n’est pas autorisée à « modifier ou à compléter de sa propre initiative et unilatéralement une offre dont elle estimerait que les prestations ne respectent pas les caractéristiques quantitatives et qualitatives qu’elle a définies ».
Il en déduit que la Cour Administrative d’Appel de Nancy n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que la communautés de communes de Sélestat avait rompu l’égalité de traitement des candidats :
« 8. La cour administrative d’appel a relevé, au terme d’une appréciation souveraine des pièces du dossier, exempte de dénaturation, que la communauté de communes de Sélestat avait, pour effectuer une comparaison entre les éléments des deux offres reçues, notamment en ce qui concerne la participation financière de la personne publique, recalculé l’offre de l’AGES en substituant au montant moyen envisagé de PSU horaire de 4,72 euros le montant de 4,44 euros qu’avait retenu l’association La Farandole et que cette modification l’avait conduite à minorer de manière importante le montant attendu des recettes liées à la PSU et à majorer, par voie de conséquence, celui de la contribution de la collectivité, pour la faire passer de 11 478 747 euros à 12 215 587 euros, cette modification substantielle ayant eu pour effet de faire regarder l’offre de l’association La Farandole, à volume horaire équivalent, comme plus favorable que celle de l’AGES. En en déduisant que la communauté de communes de Sélestat, qui n’avait pas précisé dans les documents de la consultation le taux de PSU qui devait servir de référence, avait ainsi neutralisé la différence des taux de PSU proposés par les candidats au détriment de l’AGES et rompu l’égalité de traitement entre les candidats, la cour n’a pas commis d’erreur de droit. »