Par un arrêt récent du 28 juin 2019, le Conseil d’État a pu préciser que la circonstance qu’un EPCI ayant mis en œuvre une méthode de notation différente de celle qui a été annoncée dans les documents de la consultation, ce qui a eu une incidence sur l’offre, ne doit pas être regardée comme un vice de consentement justifiant l’annulation du contrat dans le cadre d’un recours contestant la validité du contrat.
Dans cette affaire, la Communauté d’agglomération de la Riviera française a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de la conclusion d’un marché de fourniture et de services divisé en six lots portant sur la fourniture, la maintenance et le lavage des moyens de pré collecte des déchets ménagers.
Par déféré préfectoral, le représentant de l’Etat a demandé au Tribunal administratif de Nice l’annulation des marchés correspondant aux lots n° 1, 2, 3, 4 et 6. Selon le préfet des Alpes-Maritimes, le contrat devait être annulé en raison d’un vice du consentement dû à l’utilisation d’une méthode de notation différente de celle annoncée dans les documents de la consultation. Débouté de sa demande en première instance, le préfet s’est alors tourné vers la Cour administrative d’appel de Marseille qui a annulé ce jugement, ainsi que le marché correspondant au lot n° 3.
La société Plastic omnium systèmes urbains, titulaire du lot n°3, a alors saisi le Conseil d’État d’un pourvoi en cassation.
En premier lieu, cette affaire constitue l’occasion pour le Conseil d’Etat de préciser qu’un recours gracieux formé par le préfet auprès de l’exécutif d’une collectivité territoriale mettant en cause la validité d’un contrat interrompt le délai de deux mois dont le représentant de l’Etat dispose pour saisir le juge aux termes de la jurisprudence Tarn-et-Garonne (CE, ass., 4 avr. 2014, n° 358994).
En second lieu, le Conseil d’Etat rappelle la règle par laquelle ce n’est que dans le cas où le contrat litigieux a un contenu illicite, ou se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité susceptible d’être relevé d’office que le juge peut prononcer son annulation. De surcroît, la nullité totale ou partielle ne peut être prononcée par le juge du contrat seulement après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général.
En l’espèce, le Conseil d’Etat contredit la position par laquelle la Cour administrative d’appel de Marseille avait qualifié le changement de méthode de notation de vice du consentement justifiant l’annulation du marché :
« Ce n’est ainsi que dans le cas où le contrat a un contenu illicite ou se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité devant être relevé d’office que le juge peut prononcer son annulation, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général. En se fondant, pour accueillir les conclusions à fin d’annulation du préfet, sur la circonstance que la communauté d’agglomération avait mis en œuvre une méthode de notation différente de celle qui avait été annoncée dans les documents de la consultation, ce qui avait eu une incidence sur le classement des offres, alors que cette circonstance ne peut, contrairement à ce qu’a estimé la cour, être regardée comme caractérisant un vice de consentement, la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit. »
La Haute juridiction considère que le marché a été annulé au motif que la personne publique avait mis en œuvre une méthode de notation différente de celle qui avait été annoncée dans les documents de la consultation, et que cette irrégularité ne pouvait être regardée comme un vice de consentement.
En effet, ladite irrégularité entache certes la procédure de passation et aurait pu conduire à sa mise en cause, mais le changement dans la méthode de notation ne vicie aucunement le consentement donné entre la personne publique et son cocontractant titulaire du marché.
Partant, le Conseil d’Etat conclut que l’arrêt est entaché d’une erreur de droit justifiant son annulation et renvoie l’affaire à la Cour administrative d’appel de Marseille.