Par un arrêt du 25 janvier 2019, le Conseil d’Etat est venu clôturer le litige qui opposait la société hospitalière d’assurances mutuelles (SHAM) au Centre hospitalier intercommunal (CHI) de Fréjus Saint Raphaël, et à la société Bureau européen d’assurance hospitalière (BEAH).
Le 25 juin 2018, le Conseil d’Etat avait annulé (à juste titre) une ordonnance rendue par le Tribunal administratif de Toulon, qui conditionnait le caractère suspensif d’une requête en référé précontractuel à la transmission au pouvoir adjudicateur, de l’accusé de réception dudit recours par le tribunal administratif compétent (https://www.sartorio.fr/actualites/flashs-d-info-juridique/982-cabinet-avocats-droit-public-contrats-publics-caractere-suspensif-d-une-requete-en-refere-precontractuel.html)
L’affaire a été renvoyée devant le juge du référé contractuel, qui a rendu une ordonnance, objet du présent pourvoi.
La question qui est ici posée aux juges du Palais Royal est différente : il s’agit de déterminer la sanction qu’il convient d’infliger au pouvoir adjudicateur pour avoir méconnu l’obligation de ne pas signer le marché, alors qu’un référé précontractuel avait été formé.
A cet égard, l’article L. 551-20 du code de justice administrative dispose :
« Dans le cas où le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière. »
Le Conseil d’Etat rappelle que pour déterminer la sanction à prononcer, le juge du référé contractuel qui constate que le contrat a été signé prématurément est tenu d’apprécier « l’ensemble des circonstances de l’espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat. »
Face à un contrat dont la procédure de passation n’est pas irrégulière, comme en l’espèce, il n’y a pas lieu de prononcer l’annulation ou la résiliation du contrat.
La sanction à appliquer est donc une pénalité financière, dont le montant est à déterminer en fonction du prix du contrat et des circonstances du non-respect du délai de stand still.
C’est ainsi que le Conseil d’Etat conclut à l’application au centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël d’une pénalité d’un montant de 20 000 euros, dès lors qu’il :
« ne pouvait ignorer les conditions dans lesquelles un marché peut être signé lorsque le juge du référé précontractuel a été saisi, a signé le contrat litigieux alors qu’il était clairement informé de l’existence d’un référé précontractuel, qui lui avait été notifié »
Cette sanction relativement lourde incite donc à la prudence pour les pouvoirs adjudicateurs, lors de la signature de leurs marchés.